資深律師建議 最高法應建“涉鼠”民事賠償制度
目前中國現行法律雖然對“老鼠倉”有所提及,但對老鼠倉行為的處罰並非很細化,主要由證監會依據具體情況決定。
北京問天律師事務所張遠忠律師對《金證券》記者表示,和美國針對老鼠倉的處罰力度相比,中國基金行業對于“老鼠倉”處罰力度微不足道。美國法律中,對于老鼠倉的舉證採取“舉證責任倒置”,基金持有人的維權之路不像中國基金持有人這麼辛苦。
違法成本低威懾不足
張遠忠表示,目前國內法律體係對“老鼠倉”懲戒規定幾經完善,具體法律法規有這麼幾條。
《證券法》第二百零二條規定:“沒收違法所得,並處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的,處以三萬元以上六十萬元以下的罰款。”與動輒上百萬、上千萬的非法盈利比,如此罰款,無法有效遏制“老鼠”作案。
在涉及“老鼠倉”的刑罰方面,2009年出臺的《刑法修正案(七)》中,將老鼠倉行為上升到刑法上,並按內幕交易罪處罰。根據此法,“老鼠倉”行為將視情節的輕重判罰,最高應判處十年以下的有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。
張遠忠對《金證券》記者表示,根據最高人民法院的司法解釋,目前人民法院只受理虛假陳訴的民事賠償訴訟,不受理內幕交易、操縱證券市場的民事賠償。因此,基金持有人的民事權利無法得到保障。
民事賠償還是“空白”
“提高老鼠倉犯罪成本的懲戒措施——追究民事責任,在滬深證券市場則更顯不足,甚至可以說還是空白。”張遠忠認為,我國的立法迄今對老鼠倉行為主體應承擔的民事責任沒有具體規定,因此,只能依據《證券投資基金法》對老鼠倉行為來判定:它是一種侵權行為。
張遠忠告訴《金證券》記者,在《民法通則》中,對侵權行為採用的是過錯責任歸責原則,並且訴訟中依據“誰主張誰舉證”的舉證原則。
張遠忠認為,盡管我國在不斷加強對基金業的監管,並且已出臺了《刑法修正案》來制約“老鼠倉”行為,但這些措施和懲戒力度卻還遠不能達到震懾並遏制“老鼠倉”的程度。因此,法律還要完善,加大對于“老鼠倉”的懲戒力度,及對基金公司的連帶責任。
改變“誰主張誰舉證”
張遠忠認為,在懲戒老鼠倉方面,美國的法律值得借鑒。
據了解,在美國,老鼠倉行為不但是經濟犯罪,更是嚴重刑事犯罪。老鼠倉行為主體不光要被禁止從業,還要面臨最高20年的牢獄之災。而中國目前對于老鼠倉的刑事責任上,對涉鼠責任人的法律追究的最高刑期是10年,比美國少了一半。
他對《金證券》記者指出,美國法律中,如果美國證監會推定基金公司有過錯,那麼基金公司想推脫就必需舉證自己無過錯,即“舉證責任倒置”。而國內的法律是“誰主張誰舉證”,這對普通投資者來說難于上青天。
張遠忠呼吁,國內法律應提高對老鼠倉刑事責任的判罰力度;同時,最高人民法院盡早建立對涉及“老鼠倉”行為的民事賠償制度,支持投資者獲得民事賠償。這樣,才能切實保護眾多基金持有人的利益,維護這個市場的根基。
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